2016年11月27日星期日

公民选举歌

公民选举歌


我们要选票
选公民代表
他要见选民
汇集大家意见
他要有承诺
努力去兑现
如果他不称职
就把他罢免

我要去参选
行我公民权
我要去拉票
我要去讲演
我有我主张
我要去实践
为社会的进步
做出我贡献

公民应珍惜
宪法赋我权
我们要选票
我们要参选


2016年11月23日星期三

要正义,要公道

要正义,要公道
——右派的呼声

那个荒诞的年代
容不下正常的声音
多少人被剥夺自由
遭受长期的迫害
有的人亲人离散
有的人含冤死去
斗转星移六十载
仍然没有还以公道

这个邪恶的体制
制造了多少冤案灾难
它让人们变得疯狂
失去理智道德沦丧
旧的错尚未纠正
新的罪恶不断出现
以权谋私腐败荒淫
迫害良善糟蹋环境

要正义,要公道
历史的罪责岂能逃
要法治,要民主
为了子孙后代的幸福


2016年11月20日星期日

关于陪审团、民决团、民裁团

有一些法学界人士认为把英美法中的“ jury”翻译成汉语“陪审团”是不恰当的,他们认为应该翻译成“民决团”。
我也认为把  jury”翻译成“陪审团”确实不恰当,它不仅没能体现这个团体的决定性作用,而且“陪”字有一定的被动性,容易让人误解为“陪着受审”的意思。
但是,我认为采用“民决团”这个词也不恰当。
法庭对案件的判决是包括两个环节——“判”和“决”,即先判定是否有罪,然后在这个基础上作出惩处决定。“ jury”所起的就是前面的“判定是否有罪”的作用,而 “作出惩处决定”则是由法官来做的。“决”有“最终决定”的意思,如果叫“民决团”,则有完全由“ jury”作出判决的含义。“ jury”的成员由平民组成,一般不具备专业法律知识,不可能完全由其作出判决。最终的惩处决定必须由法官来做。
既然“ jury”所起的作用是“判定是否有罪”,因此叫“民判团”比较合适。但“判”更多的是自己作出判断、判定的意思,对他人的作用力较弱,用“裁”字更准确一些,因此叫“民裁团”更好。
法律用词必须严谨。既然要改,就改成最好的。

民裁团的作用包括认定证据有效性、认定事实、认定事实的关联性等。当然,由平民组成的民裁团毕竟知识、经验不够,因此需要由辩护律师通过辩护把情况说清楚、把道理讲透彻。

2016年11月17日星期四

我的萨克斯梦

    我从小就爱好音乐。据我父亲说,我八个月大的时候就跟着厂里的大喇叭哼调调了,那时候连话都还不会说。小学的时候虽然有音乐课,但由于还是处于文革后期,所以没学到什么东西。到了中学,开始改革开放了,有了流行歌曲了,收音机、电视机里也能听到世界名曲了,我突然爆发了对音乐的极大爱好,搜集、抄写了大量歌谱,并且每天都要大声唱个把小时,即使是在高考冲刺阶段也是这样。
    到了大学,同学们都很喜欢当下流行的歌曲,但却苦于没法学。这时我发现自己能听歌记谱了,于是就利用自己这个能力与另两个同学一起办了个歌刊,取名《桔园》,免费发放给同学、老师,很受欢迎。
    我一直想学一门乐器,但由于家境困难,贵的乐器买不起,便宜的乐器又没喜欢的。笛子相对便宜一些,也好听,但好的笛子也要不少钱,而且笛子不能变调。我最喜欢的乐器是萨克斯,可那时最便宜的萨克斯都要一千多元,那对我来说几乎是天价。
    工作几年以后,靠自己的一点积蓄并在父母的资助下,我终于买了一支最便宜的中音萨克斯管,算是圆了我的萨克斯梦。那时候这玩意还很稀罕,很多人没见过萨克斯,不知道是什么,告诉他了也记不住,有的人就叫它“精密仪器”,因为那些键的连杆很复杂,看上去是有点像精密仪器。还有的人则叫它“大烟斗”。那时我已经二十六岁了,又有自己的专业,所以没打算入这一行,懒得拜师了,就自己摸索着玩玩。加上工作忙,东奔西跑的,难以持续地练习,水平不可能有较大提高,只是自娱自乐而已。虽然咱吹得不怎样,倒也博得了不少女孩的青睐,不过咱不是那种不负责任的花花公子。
    就这么玩了十多年,那支中音萨克斯管的一些键坏了,管身也被朋友借去用时撞凹了。在当地找不到地方修,估计修好也要花不少钱,没有修的价值了。那支萨克斯管本来就是入门级的,吹得久了就发现它诸多的不足。这时我经济条件好一点了,于是想买一支新的、好一点的。由于对美国的著名萨克斯演奏家肯尼基的崇拜,我想改吹高音管。通过在网上搜索,我相中一款里歌牌的高音萨克斯管,厂家在北京,客户评论反映不错,于是就在网上订购了。收到货一打开,那铮亮的外表、精致的做工让我爱不释手。高音萨克斯与中音萨克斯的用气方式是不同的,因此刚开始我还有点不太习惯,练了一些天,就习惯了。高音萨克斯管有一种亮丽的感觉,是我喜欢的味道。很多邻居、朋友说我比以前吹得更好了,其实水平还是那个水平,主要是这支管的音色好一些。后来我发现我们小区里有两个孩子在学黑管,经了解原来是学校要求每个学生学一门技艺,例如围棋、象棋、乒乓球、羽毛球等,或者一种乐器。我想这两个孩子选学黑管大概是受到我的影响吧,因为萨克斯比较重,也比较费气力,小孩子不宜学,只能先学黑管,学好了黑管,长大一些了再学萨克斯就容易多了。看来,尽管我吹得不够专业,但好歹我没有破坏萨克斯的美感。
    我在大学的时候就开始作曲了,这么多年来创作了不少歌曲,自己觉得还不错,但我也知道,不论是歌词还是曲调,都没能达到较高的境界,所以也就没把那些歌制作出来。自从有了这支高音萨克斯管,我感觉作曲的灵感强一些了。而自从参与公民运动以后,作词的境界也提高了。公民运动需要一种积极向上的令人振奋的精神,高音萨克斯正好可以满足这种要求。当然,它也能够表现柔美、苍凉等风格,总之高音萨克斯的表现风格是最丰富的。
    2014年初,借助这支高音萨克斯管,我终于写出了一首自己非常满意的歌曲《站在正义这一边》。将歌谱发上网后,得到很多网友的赞赏。当然,绝大多数是对歌词表示赞赏,因为他们不识谱。但是,幸好得到了一位爱好音乐的企业家的赏识,他出资找人把这首歌制作了出来。专业的编曲,管弦乐队配器,加上专业歌手的卓越演绎(这歌正适合他的风格),绝了!歌曲音频、视频发上网后,很多人都说非常棒,很有震撼力,大家广为传播。很多人把它设为手机铃声,有时候几个朋友在一起,电话响了,都以为是自己的手机响,因为大家都是用它作手机铃声。当年六月,海外华人在纽约搞一个纪念活动,会场上就播放了这首歌。2015年4月联合国在泰国举办一个维权律师培训班,结业庆祝时主办方播放这首歌,几乎所有的律师都跟着唱了起来。这首歌还上了海外一个网站的精选榜。很多人表示这首歌使他得到了启蒙、鼓舞。这激发了我更大的创作激情和制作积极性,陆续创作制作了十多首公益歌曲,都获得了好评。当然,这支里歌牌高音萨克斯管功不可没。
    这支萨克斯管质量真不错,玩了八年,仍然很好用。这次北方的一些公民朋友邀请我去玩,探讨一些学术问题,我想顺便沿路拜访一下各地的朋友,估计这一趟要出去较长时间,我就带上了这支萨克斯管。但是很不幸,在长沙的时候,由于误以为萨克斯箱子的拉链是拉上的,结果提起箱子的时候萨克斯管掉到了水泥地上,一些键不灵了。我非常沮丧。它伴我度过这么多年,协助我创作那么多优秀的歌曲,我却没能好好地爱护它。还好我这次也要去北京,心想到时候拿到厂家去修应该能修好。
    到了北京,按照网上搜索到的地址找到位于褡裢坡的里歌音乐事业集团,正好董事长总经理里歌老师也在,他热情地接待了我。他用专业的眼光仔细地看了看这支萨克斯管,告诉我,这支萨克斯管的管身已经有轻微弯曲了,从而导致一些键相碰,相互阻碍,另外还有其他一些问题,修起来费用不低,再说已经用了七、八年了,不太值得。他建议我补点钱换一支新的,最好是升级,他给我推荐了一款由他们公司代理的意大利萨克斯管。意大利的萨克斯管是世界名牌,我做梦都想拥有一支这样的萨克斯。看着里歌老师拿来的样品,听着他试吹的曲子,我真是有点心动。但是,它太贵了,原价要一万多元。里歌老师说老用户可以享受最大的优惠。但即使这样,仍然要补八、九千元。这些年由于从事公民、公益活动,我受到打压,工作都被搞掉了,所以经济状况不好。我制作的那些公益歌曲都是免费发到网上的,不仅没有钱赚,还花了我不少钱。现在要为这支意大利萨克斯管花这么一大笔钱,我真的难以承受。我只好说还是把原来的高音萨克斯管修好就算了。
    离开他们公司后,一路上那支意大利萨克斯管一直在我脑海中晃悠,我心想咬咬牙换过来算了,我盘算了一下,要再优惠一点才付得起款。我想起在他们公司里看到的公司简介上写有“参与公益事业”,心想也许还能说服他们再优惠一点。我打电话给前台的女孩,要她加我的微信,然后我跟她简单地讲了我与萨克斯的故事,并且把《站在正义这一边》这首歌发给她,要她把这些话和这首歌转给里歌老师。过了一会,前台的女孩回复道:歌曲太棒了!里歌老师很感动,特别钦佩您,里歌老师说有爱的人佩得更多的爱,决定满足您的心愿,按您报的价给您,尽管这是贴本的,就当是又做了一回公益。我一听实在太高兴了,在大街上空着手做出吹萨克斯的样子,嘴里哼着萨克斯名曲《回家》,路人用奇怪的眼光看着我。
    我高兴并不仅仅是因为里歌老师给了我这么大的优惠,更重要的是,他认同了我的理念、行为和作品。他是业内专家,他对我的作品的认同比一百个普通人的认同更有意义。
    第二天我去到他们公司交了款,拿到了这支梦寐以求的意大利高音萨克斯管。那精致的工艺,优美纯正的音色,真是让我醉了,犹如在梦中一般。
    里歌老师还赠送了一本他写的书《十心伴你成功路》,看来他不单纯是一个音乐人、生意人,而是文化涵养很丰富的。里歌老师把我请到他的办公室聊天,我们聊起了我们共同感兴趣的公益话题,他说他们最近准备搞一个巡回公益活动。
    中国历来有不少以武会友、以文会友的佳话,今天我们演绎了一个以乐器、歌曲会友的故事。乐器本身是能给人带来快乐的,而通过乐器结交到志趣相投的朋友则又多了一种快乐。
    有了上次的教训,我以后可得要特别小心,决不能再让这支萨克斯管遭到伤害。同时我也向他们提出建议,萨克斯的盒子最好是做成上盖放下来时自动扣住下部的款式,这样就可以避免误以为拉链拉上了而掉落地上的悲剧。
    虽然我已经52岁了,但我相信,这支意大利高音萨克斯管一定会让我焕发出青春活力,创作出更多更好的音乐作品。同时我也祝愿里歌老师在音乐事业、公益事业等各方面都越做越好,取得更大的成就!

                      2016年11月7日

特朗普当选总统对中国民主进程的影响

    美国大选终于落下帷幕,特朗普当选第58届总统。
    特朗普当选总统对中国的民主进程有什么影响呢?
    我认为,特朗普当选总统对中国的民主进程应该不会有什么太大的影响。事实上,美国总统不仅权力很有限,大多数总统的智慧也并不是非常高,所以对美国乃至世界的贡献都并不是很大。美国历史上贡献较大的总统只有极少几个。何况特朗普没有什么从政经验,对中国的情况也很不了解。他刚参选时说的那番关于天安门六四事件的话,反映的就是他对中国的不了解,而不是代表他真正的政治立场。
    美国的政治智慧主要是藏在那些从事政治、经济研究的智囊机构里,例如兰德公司等,他们帮美国政府制定了很多战略规划。美国总统的事务性工作较多,根本没有什么时间去进行系统的研究,何况他们大多都没有这方面的学习、研究经历。美国总统更多的是担当执行人、发言人、交流者的角色,当然,也要对一些突发事件、在来不及或不必经国会表决的事件作出处理。真正大的事情、长远的事情,都是由智囊机构拿出方案经国会表决后确定的。对于促进中国的民主进程这样的大事情,当然也是这样。
    前美国驻匈牙利大使、后担任《自由之家》副总裁的人权活动家帕尔默(Mark Palmer)在2003年出版的《打破真正的邪恶轴心:怎样在2025年之前铲除全球的最后独裁者》一书,并非其个人预言这么简单,它实际上是美国政治精英们的一个共识及美国政府的战略计划。不管美国政府这些年来跟中国政府是怎样的关系,这个计划都是不会变的,美国政府的所有做法都不能违背这个计划,顶多只能是暂时的迂回。美国从建国后直至二战初期,都不太介入国际事务,一直是抱着一种独善其身的态度,二战的发展尤其是日本偷袭珍珠港事件,使得美国清醒了:独裁专制政权不仅祸害其本国人民,也威胁其他国家的安全,因此必须铲除世界上所有的独裁政权,这是美国从二战总结出的结论和确定的目标,成立联合国等国际组织、颁布国际法和各项国际公约等等做法都是为了实现这一目标的。经过冷战及全球经济、信息化战略的实施,到本世纪初,这个计划的终点时间已经基本清晰了,所以才有了这本书的出版。当然,2025年这个时间肯定是有一定的保守的,也可以说是最后期限,实际上完成计划的时间应该是会有所提前。
    特朗普大胆、不拘小节、反叛的性格,倒是有可能会对中国的民主进程产生一点意外的有利影响,乃至加速中国的民主进程。奥巴马政府一直对中共妥协,甚至是配合,并不是与中共沆瀣一气,或者像有些人说的那样仅仅只是为了美国的利益,而只是过于保守罢了。
    当然,特朗普的上述性格特点也有可能使他犯错而导致对中国的民主进程产生不利影响,但不利影响应该不会很大,至少不会导致2025年这个最后期限的延迟。毕竟有国会、智囊机构等政治精英们的辅助和掌控。
    当然,这并不是说我们要一切依靠美国、寄希望于美国。中国人自己该做的事还是要由中国人自己去做。美国的计划实际上是在对中国的情况作了分析后已经包含了中国人所要做的部分,他们认为那部分事情肯定会有人去做。因此,中国人只需要顺势而为、继续努力就行了。中国人自己做得越好,中共政权垮台的时间就越早。
    个人冒进行为只会付出个人代价,对中国民主进程的影响应该不会太大。当然,怎样算是冒进,这不好说,只能是在斗争中摸索、总结。这并不是否定冒进行为的意义、价值,冒进行为也是抗争行为中的一部分。所有的抗争,做了就是有价值有意义的。谁愿意怎么做那是他自己的选择。不要指责别人的做法(除非那些明显是对独裁政权有利的做法),也不要指望所有人都会按你的做法去做。
    不管各人怎么做,2025年之前所有的独裁政权都将灭亡。从目前的形势来看,很有可能就在这两、三年。
                           2016.11.10

川普当选的原因分析及美国应该采取的对中共的策略

    奥巴马政府对中共等专制国家采取的暧昧、姑息政策导致美国乃至世界的政治、经济形势令美国人民感到不满,急于换一个能打破这种格局的总统。美国人民的不满不仅是对奥巴马政府,也包括对整个政治精英阶层,因此,没有从政经验的川普得到更多普通民众的支持,而精英阶层力挺希拉里则更加使得普通民众倒向川普。
    民主党通常对邪恶势力采取暧昧、姑息政策。二战初期,罗斯福政府就是这样,直到珍珠港战争爆发,罗斯福政府才宣布参战。二战结束后,还是民主党执政,杜鲁门政府听信中共的虚假宣传和承诺,放弃支持国民党,导致中共在苏联的支持下打败了国民党,统治了大陆,使中国大陆沦为专制统治的牺牲品,继而也使得美国在朝鲜战争、越南战争中付出了不小的代价。
    如今的奥巴马政府仍然是这样。奥巴马与习近平多次单独交谈,他们究竟谈了些什么?人民不知道,只有他们俩知道,或许还有少数几个政治精英知道。也许奥巴马又是听信了中共的某些承诺而与之配合,但其结果则是中共越来越猖狂,世界局势也越来越对美国不利,所以引起美国人民的不满。(我曾多次撰文骂美国政府和联合国,不知道美国人民对奥巴马政府、民主党的不满有没有受到我的影响哈。)
    相对而言,共和党对邪恶势力则较为强硬、态度明朗,不论是里根还是老布什、小布什,因此美国人民希望共和党来改变局面,这就是为什么共和党既赢得了总统竞选又赢得了国会选举的原因。
    有消息说,川普高级顾问已经向川普建议:为了美国的利益,尊重中国意识形态和政治制度,避免以任何方式干涉中国内政。
    川普没有从政经历,也就没有自己的班底。显然,这个高级顾问也是与奥巴马一个鼻孔出气的。试问,任凭中共这个邪恶势力膨胀、胡作非为,美国的利益会有保障吗?
    或许,习近平是向奥巴马作出了某种承诺,才使得奥巴马政府与之配合,采取姑息、不干涉政策。但是,中共的话能相信吗?历史的教训还不够深刻、惨痛吗?即便习近平是可信的,他的计划真的是完美的吗?他真的有能力兑现承诺吗?
    绝对的相信是不负责任的。美国应该有自己的行动。要求联合国向中国派驻人权观察机构就是一个最好的行动。

            2016.11.12

选举歌

我们要选票
选人民代表
他要听我言
为民众请愿
他要有承诺
努力去兑现
如果不称职
下次就靠边
我要去参选
行我公民权
大家投我票
当人民代表
我有我纲领
我要去实践
为社会进步
作出我贡献
公民应珍惜
宪法赋我权
我们要选票
我们要参选
2016.11.12

徐秦立案记

 中国人权观察秘书长徐秦女士于11月8日到武汉市江汉区法院递交材料起诉武汉市公安局。可能有人泄漏了消息,立案办事员接到了通知,收了材料后不肯开《立案材料收件表》,只是口头上说一个星期内给通知。然而一个星期眼看就要过去了,徐秦女士还没有接到准予立案通知,她决定到江汉区法院去讨要说法。
11月14日我们分别从不同的方向来到武汉。当我听徐秦说了她来武汉的目的后,考虑到她可能会遇到麻烦,因为她前几次来武汉都遭到国保的阻拦绑架甚至殴打,我决定陪她一起去法院。
次日下午,我陪同徐秦女士来到江汉区法院。取了排队号等了一会,轮到徐秦女士的时候,她上前去办理,我在一旁观察和拍照。她一看不是上次办理立案的那个办事员,于是就多了心眼,她没有提上次立案的事,而是又递了一份材料重新办理立案。估计国保没有想到她会来这一手,所以没跟立案厅办事员打招呼,因为只要徐秦一问上次立案的事,办事员一查就知道是怎么回事了,就知道怎么做了。偏偏徐秦没有提上次立案的事,而上次那个办事员今天又没上班,这个办事员不知道前面的事,就照常接收了材料,开具了《立案材料收件表》。拿到了这个《立案材料收件表》,徐秦女士就说了上次立案的情况,问为什么到期了还没通知。那办事员一听就反应过来了,知道肯定是上面不给予立案(这种情况他们遇到的多了),于是就要抢回刚才开具的《立案材料收件表》,徐秦女士敏捷地避开了。那办事员就说不能重复立案,要收回刚才开具的《立案材料收件表》。徐秦女士说上次没有开具《立案材料收件表》,只是口头上说一个星期内答复,可是已经一个星期了却没有答复,完全是故意刁难。这时来了一个立案厅的负责人,也说:不能重复立案,至于你说上次那个办事员不依法办事,你可以去投诉、起诉。他也想抢徐秦手上的《立案材料收件表》。徐秦就大声斥责他们。这时我赶紧上去拉了一把徐秦女士要她赶紧走,于是我们就出去了。
路上徐秦女士还在愤愤不平地说,我说:跟他们吵没用,上次他们是耍流氓故意不开具《立案材料收件表》,你没有证据说什么都没用,这次既然拿到了《立案材料收件表》,就有了证据了,他们就不好办了,无论如何要给个交代,所以不要跟他们纠缠,万一他们叫一大帮人上来抢《立案材料收件表》,那就前功尽弃了,又白跑一趟。她连说是是是。
到了安全的地方,我们赶紧把《立案材料收件表》拍了照,发到网上,并复印了。对付这些耍流氓的家伙,就得多一个心眼,灵活应变。
上午徐秦女士还只身前往武汉市第二看守所,取回了公民们给刘兴联送饭剩余的钱3300元,又替重庆的许万平给仍被关押在该看守所的秦永敏先生存了400元。她这次来武汉的任务算是圆满完成。徐秦女士为民主事业做了很多事情,也受了很多磨难,但一直都积极勇敢地前行,四处奔波,令人敬佩。
徐琳 2016.11.15

英美法与大陆法的根本区别及发展趋势

我曾经问过不少律师及法学界的专家学者:到底什么是英美法系和大陆法系?它们最根本的区别是什么?没人能给我满意的回答。他们的回答几乎都是千篇一律的、跟书本上写的和网上搜索的结果几乎是一样的。中国法学泰斗杨兆龙先生于1949年在《新法学》杂志上发表过一篇《大陆法与英美法的区别究竟在哪里?》的文章,可以说是最有权威的,不过后来又有一些学者发表了一些看法。把所有人的看法综合起来,大致有如下几点:
1、大陆法又称为成文法,其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源;英美法则是不成文法,判例是法律的主要渊源,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,早期判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,后期则当有先例时遵循先例。
2、法官在诉讼中的地位不同。英美法系采用陪审团制度,由陪审团裁决是否犯罪,法官是中立者,只在参照判例和量刑方面起作用;大陆法系国家没有陪审团或陪审团不起决定作用,法官占主导地位。
3、法律构成不同,英美法系国家包括判例法,大陆法系国家不包括。
4、诉讼程序不同。
5,判例地位不同。大陆法一般不遵循先例,英美法是必须遵循先例。
当我针对上面的说法一条条问为什么的时候,没人能说清楚。例如,英美法为什么是不成文法呢?难道它一句话都没有?那还叫法律吗?为什么英美法一定要遵循先例呢?为什么英美法要采取陪审团制度呢?等等。
而且上面的说法也有明显的错误,它说英美法的法律渊源主要是判例,可判例是后来在司法实践中积累、整理而形成的,它怎么能是法律的渊源呢?
其实,上面所说的那些区别都是表面的感性认识,是只停留在对事物表面特征的描述,没有从本质上揭示两者的不同。
文科生往往容易停留在对事物的表面的认识上,理科生则更善于进一步探究事物的本质、内在联系。例如人们对物质的认识,以前就仅仅只是停留在颜色、硬度、比重、形态、熔点、沸点、冰点等表面物质特性上。后来科学家经过研究发现了物质的内部结构的奥秘,知道了物质是由分子组成的,分子是由原子组成的,原子是由质子和电子构成的,进而编出了元素周期表,创立了一整套理论。于是我们就知道了:物质之间的不同是由于组成它们的原子不同导致的,而原子之间的不同则是由于构成它们的电子、质子的数量不同。所有物质元素都是由电子和质子组成的,当我们把一种元素的电子、质子数量改变后,它就变成了另外的元素。这样一来,就既揭示了不同物质之间的区别的内在本质,又揭示了物质之间的内在联系。这种更深一层的认识,能够使人们更好地对物质进行利用。圣经上说:再深入一点,你会得到更大的快乐。
而上述对英美法、大陆法的区别的阐述显然是不够深入的。那么,如何进一步探究其本质上的区别及内在联系呢?
要探究这个问题,我们需要回到法律的基本问题:法律是干什么的?答案是:法律是约束人的行为的。如果一个人在荒无人烟的地方独自生活,那么就不需要法律,他爱干什么就干什么,没人管他。但是一群人在一起以社会的方式生活,那就必须要有契约——也就是后来的法律,用来约束人的行为,以免人们之间造成伤害。那么,怎么来约束人的行为呢?也就是怎么来立法呢?
最直接的方式就是明确规定不能做什么,比如公民不能持枪,不能酒后驾驶机动车,不能擅自出版书籍,等等。这些都是针对人的行为制定的规定。所以叫制定法。制定法存在的问题是:一是它限制了公民的自由,不利于保障公民的权利,比如当公民遇到野兽或者他人的侵害的时候,他没有枪就不能较好地保护自己;二是,究竟哪些行为会伤害他人,无法全部预料到,不可能一一予以明确规定,一旦某种行为伤害了他人而在法律上又没有规定,就无法用法律来予以处置。
还有一种立法的方式就是,你干什么不管你,但如果侵害了他人,就要予以制裁。也就是说,不对具体的行为做出规定,而只对行为的后果作出规定。
第一种立法的方式是针对行为本身作出具体规定,不准这样、不准那样,这就是大陆法;第二种方式是针对行为的结果来立法,什么行为都可以做,只要不伤害到他人;一旦伤害到他人,就予以处置,这就是英美法。一个是针对行为本身,一个是针对行为后果,这就是大陆法与英美法的本质上的区别。两者都是与人的行为相关的,这就是两者之间的联系。
当我们认识到这两种法系的本质后,上面的一切问题就都可以找到合理的答案了。
事实上,法律的成型是人类社会发展到一定程度后的事。在此之前,在一个原始部落里面,尽管从来没有规定过什么,但如果一个人伤害了部落中的另外一个人,他就会遭到处罚,这是自然而然的道理,是天经地义的,这也就是自然法。英美法就是在这个基础上建立起来的。所以,英美法是属于自然法。当然,作为成型的法律,不可能一字不着,总要说些什么。说什么呢?那就是把“侵犯了他人利益要受到处罚”这个自然法则予以文本化、明确化,把人的哪些利益是不容侵犯的写出来,而这其实就是宪法的内容。所以,英美法是以宪法为核心的。除了宪法,还有司法程序、制度等,都是英美法的组成部分。说英美法是不成文法,主要是指其对于人的行为没有作出明确的限制性规定。
由于英美法没有对人的行为作出明确的限制性规定,因此人们有较大的自由。人们有较大的自由,才能充分发挥想象力和充分地辩论、实践从而探索真理,促进社会的文明发展,而民主共和就是人类文明的精华体现。因此,采用英美法的国家都成为了文明发达国家,是民主共和制国家。
而专制国家的统治者害怕老百姓的一些行为危及其统治,他不可能等其行为造成后果后再来追究,那时就已经晚了,他要防范于未然、防微杜渐,因此为了巩固其统治,避免被推翻,就对老百姓以及下属官员的行为作出了一些具体规定,不准这样,不准那样,只要做了这些行为,不论是否造成后果,都予以处罚,甚至是有这种行为的准备、先兆,都要予以处罚。
由于大陆法不是以保障人们的自由权利为前提的,因此它往往没有宪法,即使有也是形同虚设的,包括那些对行为的具体规定的法律条款,也是受到最高统治者的权力左右的,最终是按最高统治者的个人意志来执行的。由于最高统治者对法律的不尊重,导致下级官员也同样不尊重法律,下级官员一方面唯命是从,一切按上级官员的指令行事,一方面对下级人员及普通百姓则按自己的意志行事,滥用权力、为所欲为,以致整个法律都成了摆设,有官员甚至说“不要拿法律当挡箭牌”。在这种体制下,其实人人都没有保障,包括最高统治者,最典型的就是中华人民共和国的主席刘少奇也被打倒、整死。
由于英美法没有对人的行为作出具体规定,是不成文法,它以行为后果是否对他人造成伤害来定罪、判决的,因此,如果仅仅由法官来定罪,容易带有个人偏见,于是需要采用陪审团制度来进行裁定。陪审团成员是由普通民众组成的,他们不需要懂法律,只要他们有基本常识、能判断基本的是非就行了,他们根据自己的经验、认识对“当事人是否侵害了对方”即“是否有罪”做出判定。陪审团作出裁定后,法官再作出判决处置。而大陆法已经对行为作出了明确规定,只要违犯了就可以予以处罚,因此法官可以独自作出裁定、判决;况且法律规定比较繁杂,表述较专业化,一般人不懂法律,也就不可能由一般人组成陪审团来作裁定。这就是上面说的两种法系的法官地位不同、是否有陪审团的原因所在。
同样,由于大陆法对行为作出了明确规定,因此只需要按法律规定进行判决,不需要遵循以往的判例。而英美法没有对行为作出规定,因此“早期判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,后期则当有先例时遵循先例”,就是这个原因。
中国有一个说法叫“钻法律的空子”,即利用法律的缺陷使人逃避法律惩罚。几乎所有人包括律师都以善长此技为荣。之所以会出现钻法律的空子的情况,就是因为针对人的行为制定的规定不可能包罗万象,也不可能都阐述得足够清楚。其实,在专制国家,能否成功地钻到法律的空子,并不在于是否精通法律,而在于有没有权势。对于无权无势的人来说,你钻来钻去也逃不出权贵们的手掌心,他们随便捏造个罪名就可以整倒你。
英美法国家就不存在钻法律的空子这种现象,其法律对人的行为本来就没有规定,人的行为空间大得很,根本不需要钻空子,但如果你侵害了他人利益,你就逃避不了法律惩罚。
有的文献中提到世界上有五大法系,这种分类法显然是不合理的。事实上每一个国家的法律与其他国家都肯定会有不同的地方,如果仅仅是以表面上的不同来划分法系,那么五个法系都不止。不同的法系必须是有内在本质上的不同,而内在本质上的不同只可能是两种情况:一种是针对人的行为来立法的,一种是针对人的行为的后果来立法的。
随着社会的发展,人的行为种类越来越多,有些行为造成的后果会非常严重,为了避免这种情况的发生,采用英美法的国家后来也针对一些危害较大的行为作出了规定,只要做了这些行为就予以处罚。这就是英美法向大陆法方向发展的趋势。但是,不论怎样怎样发展,英美法是建立在自然法基础上的,有宪法、民主制度保障人们的基本自由权利,因此它的属性不会发生根本性的改变。
而采用大陆法的专制国家,在国内人民的反抗下和国际文明组织的督促、逼迫下,其法律也会发生一些向自由化方向进步的改变,但是却是很有限的,因为给予人民的自由多了,其专制统治就不稳固了。只要其专制制度不改变,其法律属性就不可能改变,给予人民的自由也很有限。但是,这样的状况不可能永远维持下去,最终,要么是人民起来推翻专制政权建立民主制度,要么是专制统治者放弃权力实行民主。专制国家实现民主转型后,建立法律的方式有两种,一种是改良式,采用原来法律的基本框架,按照联合国的《公民权利和政治权利国际公约》等颁布宪法,把原有法律中不合理成分剔除掉或作出修改;另一种方式是重建式,彻底废除原有法律,完全按照自然法英美法立法方式并结合当今世界法律发展状况重新建立新的法律。
由当权者主导进行的社会转型都是采取第一种方式。通过革命进行的突变式转型有的是采取第二种方式。
法律不应该是少数人把玩的玩意,它是人人都要遵守的,也就应该是人人都能看懂、理解并且容易记住的,至少那些禁止的内容要容易记住;如果要让普通人都能参与法律活动,比如作为陪审团成员参与判案以及通过舆论平台对案件等法律活动进行评议,甚至参与立法的表决,那么就更应该让法律通俗易懂、简单。不仅法律文本应该通俗易懂,法律书籍也应该通俗易懂。如果一本法律书让普通人甚至理工科大学生都看不懂,那么这样的法律书就是扯蛋的。
法律文本大众化了,并不是就可以不要律师了。律师的作用主要是体现在熟悉判例、在搜集证据和辩护方面比较有经验,以及其他方面的一些作用。
2016.11.11