从上海松江交警摔妇婴事件谈谈执法的宣告开始

2017年9月1日，上海市松江区两名交警在执行公务时，一名警察用擒拿术将一名怀抱婴儿的妇女摔倒在地，使得婴儿重重地摔在地上，随后另一名警察（协警）从车内出来将该妇女压在地上制服。该段视频传播上网后，在网上引起一片愤怒，人们纷纷对警察的行为进行指责。其中有很多人指责警察在执法中过度使用暴力，对此，我必须指出，就这个事件而言，“在执法中”这个说法是不恰当的。那两个警察并不是在执法。

有些人会说：警察是执法部门的工作人员，警察在工作，怎么不是执法呢？

在很多人的意识中，警察穿上警服，佩戴警号，有执法工具，所做的事情就是执法，甚至警察出了公安局就是在执法。这完全是一种误解，是对执法这个词认识不清。包括一些法律工作者也没搞清。

试问：一个警察穿着警服，佩戴警号，有执法工具，在上厕所，那是执法吗？你肯定会说那当然不是。那么为什么不是呢？

我们先来看看关于执法的定义：执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。

注意这段话里的“法定程序”。也就是说，只有按照法定程序所做的事情，才算是执法。实际上，上述定义还表述得不够全面，除了法定程序，还有法定条件。那么执法的法定条件和法定程序有哪些呢？

一、法定条件：警服，警号，警员证，执法证（令），执法记录仪，至少两名警察（协警不算），执法对象有违法行为。警服、警号、警员证以证明其身份，执法证（令）证明其执法的合法性，执法对象及其违法行为是其执法的目标，执法记录仪用以记录执法过程。

二、法定程序：主动出示警员证、执法证（令），在执法记录仪开启后宣告开始执法。

这其中，每一项规定都必须符合，尤其是最后的宣告开始执法，如果没有宣告开始执法，那就还不是执法。因为执行特定任务的警察可能随时处于准备执法的状态，在准备执法的状态下，只要没有宣告执法开始，那么其行为就不是执法，只能算是执行公务。宣告开始执法这个环节是很多人包括很多法律界人士没有意识到的。

所以，从上海市松江区交警摔妇婴的视频来看，当事警察并不是在执法。虽然现场有两名警务人员，但其中一人是辅警，并且在车内，没有做好用执法记录仪拍摄的准备，而且，警察既没有出示证件、执法证、，也没有宣告开始执法。因此当事警察的行为不是在执法，只能算是执行公务。

在警察没有履行执法程序、宣告开始执法的情况下，当事人就不能确定你是真正的警察、具备执法资格、条件，因此是可以不服从、不配合的。

一些犯罪分子冒充警察实施犯罪活动，正是利用人们对执法规定的不了解而得逞的，当然这也是因为很多真正的警察在执法中不履行执法程序而使人们产生的错误意识。

警察对当事人采取强制手段予以控制，只有两种情况，一是在执法时当事人不服从、不配合，二是当事人的行为对他人身体（包括警察）构成严重威胁。也就是说，执行公务时如果不是遇到严重威胁，是不能采取强制手段的。

被警察摔倒的妇女的行为显然对警察没有构成严重威胁，而且警察当时并不是在执法，只是在执行公务，因此，警察采取强制手段将该妇女摔倒、制服是不恰当的，尤其是该妇女怀里抱着婴儿，警察的行为会对婴儿造成严重伤害，因此警察的做法属于严重失当，应追究刑事责任。尽管据说事后对婴儿做了身体检查没发现什么问题，但这并不能作为减轻刑事处罚的理由。况且，对婴儿造成的伤害也许现在看不出来，今后该婴儿的成长过程中如果有什么不正常的，还是要追究民事赔偿责任。

抱婴妇女的行为顶多算妨碍公务，比妨碍执法的性质轻微得多，当事交警完全不应该那样做。

执法人员执行公务时，如果遇到一般性阻挠，应该耐心解释、避让，尽可能避免事态升级。即使遇到严重威胁，也应该先进行避让，在搞清楚情况后再作出正确的反应，做到后发制人。如果一遇到情况就不分青红皂白地采取极端措施，就很容易伤及无辜，甚至使自己陷入被动、不利。

警察经过严格挑选、特殊训练，并配备一定的装备，相对于普通百姓来说是强势者，因此在执行公务时必须保持克制，以礼相待，遇到冲突先避让。毕竟面对的一般来说是普通百姓。除非你心里本来就把百姓当敌人，那你就是在制造敌人。与人民为敌能有什么好下场呢？

当然，当警察是有一定风险的，有时候会遇到突然袭击，但这种情况极少，碰上了只能自认倒霉，要不你就不要干警察这行。其实各行各业都有其意外风险，要不然保险业就没得做了。化解这样的风险只能靠提高专业素质、积累经验、保持冷静的头脑。

松江交警摔妇婴事件反映了当前公安系统存在的以下问题：

一、警察的法律素质低，不按程序执法，把非执法状态当执法状态处理。

二、管理不严格，辅警充当警察履行执法职责。

三、把执法行为当作牟利手段，并且给警员设定任务指标和提成比例。

四、心理不正常，狂妄、膨胀，把人民群众当成欺压对象，容不得半点争辩、不服从，动不动就采取极端强制手段，仿佛跟老百姓有仇似的，不管是对妇女、儿童、老人还是残疾人，毫不手软，丝毫不考虑当事人的安危、痛苦，更谈不上顾及对儿童造成的心理伤害。

当今社会，警察、城管已经成为了危害人民群众的两大祸害，以致多次引发群体反抗事件。

最近有不少网友因为妄议警察、妄议学校食堂而被拘留，我写这篇文章会不会被拘留呢？我在家等着。我要是被拘留了，大家一定要记得传唱我那首《我在去监狱的路上》歌曲喔。

提醒一下，要是拘留我的话，写拘留原因时千万不要把“辱警”写成了“乳警”喔，那我可担当不起。

         2017年9月8日

民主中国首发

死磕律师的积极意义和有效作用

死磕律师的积极意义和有效作用

徐琳

        朋友转给我一篇左春和的帖子：“把颠覆政权的荣耀给予一些死磕派律师显然无法令人信服，这必然引起持久的历史争吵。这些人不但无法颠覆政权，而且还是政权的得力维护者，正是他们使得政权安如泰山。因为他们给予各种本想进行血亲复仇者提供了一条温和、理性的申诉之路，使无数绝望者看到了幻想，然后在长期的维权行动中磨灭了仇恨，丧失了斗志，释放了针对体制的高压。倒是周永康薄熙来之类的人才是真正的颠覆者，他们身居高位，手握权柄，老谋深算，而这些律师大都是一些理想主义的书生而已，虽然不是口口声声歌唱政权，但实际效果上确实在让政权延年益寿。”

        最近配合官方诋毁死磕律师的言论甚嚣尘上，但基本上都很低劣，一般人都能看出问题、驳倒它，但这个帖子很有迷惑性，一般人还看不出问题，正如把这帖子转给我的这位朋友，他还觉得蛮有道理。即使能看出问题的人，也可能不知道怎么去驳倒它。

        既然朋友把它转给了我，那我好好地驳一驳它。

        首先，作者认为“把颠覆政权的荣耀给予一些死磕派律师显然无法令人信服”第一个理由是死磕律师“无法颠覆政权”。那么请问，迄今为止，所有被当局扣上“颠覆政权”罪名的人，有哪个是能颠覆政权的？既然这个政权还没垮台，那么就显然是没有哪一个人是能够颠覆政权的。那岂不是那些人都不配这份荣耀？

        颠覆专制政权需要靠众多人们的努力，每个人做的事情可能不一样，但都是在为颠覆这个专制政权出力、做功，因此可以说大家都是在颠覆这个专制政权。人权律师尤其是死磕律师在颠覆这个专制政权的运动中发挥着其特殊的重要作用，怎么能说“把颠覆政权的荣耀给予一些死磕派律师显然无法令人信服”呢？给你才令人信服吗？

        其次，说“他们给予各种本想进行血亲复仇者提供了一条温和、理性的申诉之路，使无数绝望者看到了幻想，然后在长期的维权行动中磨灭了仇恨，丧失了斗志，释放了针对体制的高压。”请问，你凭什么判定那些当事人是“本想进行血亲复仇”的？难道有当事人跟你说过“我本想进行血亲复仇的但是死磕律师帮我打官司后我就不想进行血亲复仇了”？如果当事人最终没有进行血亲复仇，那么他很有可能原本就没打算进行血亲复仇。你既不能断定他原本就是想进行血亲复仇的，更不能把最终没有进行血亲复仇的原因说成是死磕律师造成的。再说，打官司是死磕律师逼迫、引诱当事人去做的吗？显然不是。打官司是当事人自己主动要做的，即使死磕律师不接受其代理，当事人也会找其他律师，甚至会找到与官方勾兑的律师。假如当事人没有找到死磕律师来代理，那么会是什么情况呢？如果当事人找的不是死磕律师，那么就会有两种情况，一种情况是找的是无能的、不负责任的律师，还有一种情况是找的是与官方勾兑的律师。找这两种律师打官司，必定打不赢，而且律师还会掩盖其无能、不负责任或掩盖其与官方的勾兑，把失败的原因推到当事人身上，说你这官司本来就是打不赢的，法院判决是公正的，这是没办法的事情，我已经尽力了，云云。其结果恰恰是忽悠、麻痹了当事人，使其不仅不会去进行血亲复仇，也往往不会再进一步申诉或上访了。而如果找的是死磕律师，那么死磕律师会尽全力去帮当事人打官司，当法院等部门的人员有违背法律的行为、不依法公正判决的时候，死磕律师会不依不饶，指出其存在的问题，坚持要求依法公正判决，并将案件情况向社会公布。这样一来，就有两种可能，一种是法院最终迫于舆论压力不得不纠正错误、依法作出公正的判决，事实上这种情况也有不少。另一种情况是，法院仍然顽固坚持错误，不依法公正判决。这种情况，虽然没能赢得官司，但却让当事人看到、认清了这个政权的黑暗、邪恶，当事人只可能会更加不服、愤怒，绝不可能是“磨灭了仇恨，丧失了斗志，释放了针对体制的高压”。反而是，如果当事人没找死磕律师，倒很有可能会“磨灭了仇恨，丧失了斗志，释放了针对体制的高压”。所以，左春和的说法是没有道理的、胡说的。

      当然，虽然死磕律师用其尽职尽责的专业的死磕式的代理揭露了当局的黑暗、邪恶，但当事人也并不一定就会去进行血亲复仇，这不是死磕律师造成的，这完全是当事人自己的选择。事实上死磕律师都是诚恳的，他们都会在代理之前进行客观的分析、评估，打不赢的绝不会说会赢，并且以其死磕的精神、做法证明其确实尽了全力、想尽了办法，而不像那些无能的、不负责任的律师或与官方勾兑的律师，事前说得很好听，一定会赢，做的时候却随便应付，反而安排当事人做一些很难做到的实质上对打赢官司并没有帮助的事情，官司输了就说是当事人没配合好。

        死磕律师为什么要死磕？当然是因为司法部门不依法办事所以律师才死磕。死磕既是律师在死磕，也是当事人在死磕。首先是当事人愿意死磕，律师才能去死磕。如果当事人不想追究下去了，律师也就没法再死磕下去了。律师只是把死磕这个行为具体化了。死磕律师不仅是让当事人看到、认清了这个政权的黑暗，也让更多的人们看到、认清了这个政权的黑暗，从而走上反专制的道路。死磕律师明明是有力的推墙者，怎么把它们说成是专制政权的得力维护者呢？死磕律师在颠覆专制政权上是功不可没的，领受颠覆政权的荣耀是当之无愧的。

        当然，我并不是说所有的死磕律师都是想颠覆政权的，但既然当局判定某个死磕律师是想颠覆政权的，他本人也没有否认，那么这份荣耀就应该属于他。

        至于说周永康、薄熙来才是真正的颠覆者，这逻辑就太可笑了。试问，你在表达了“把颠覆政权的荣耀给予一些死磕派律师显然无法令人信服”之后，说周永康、薄熙来才是真正的颠覆者，意思是要把颠覆专制政权的荣耀授予周永康、薄熙来吗？这说法太雷人了吧？他们做了那么多坏事、害了那么多人，我们还要给他们荣耀？这跟认贼作父差不多了吧？

       周永康、薄熙来想颠覆共产党的领导吗？当然不想，没有了共产党，他们自己也就完蛋了。他们顶多只是想夺取最高权力，这根本就谈不上是颠覆专制政权。如果他们掌握了最高权力，很难说不会比当今的统治者更坏。那么，你是说他们的行为对这个专制政权的颠覆起到了推动作用？你从哪些地方看出来了？就从“手握权柄、老谋深算”看出来的？他们手握权柄、老谋深算更多的是用在欺压老百姓方面你不知道吗？难道你是想说他们欺压老百姓越厉害这个专制政权就垮得越快？可是在他们欺压老百姓最厉害的时候这个专制政权没有垮台，现在他们已经不能再欺压老百姓了，这个专制政权不仅没有垮台而且还更猖狂了，怎么能说周永康、薄熙来他们是真正的颠覆者呢？即便这个专制政权在不久后垮台了，也绝不是因为周永康、薄熙来们所起到的颠覆作用，而是人民抗争的结果。

        周永康、薄熙来也罢，其他所有欺压人民的掌权者也罢，他们都只是人民要颠覆这个专制政权的原因，而不可能是这个专制政权的颠覆者。颠覆这个专制政权的只能是人民，包括死磕律师，包括每一个从事宣传民主、维权等推墙行动的公民。

                                    2017.9.15

民主中国首发

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论辱母案当事人于欢正当防卫的理由

论辱母案当事人于欢正当防卫的理由

徐琳

山东聊城的“辱母案”引起社会很大反响，很多人认为当事人于欢属于正当防卫，应判无罪，但是在判定正当防卫的理由上，基本上都是从情感、伦理的角度，认为于欢在母亲遭受那种奇耻大辱的情况下做出那种行为是合情合理的。而认为于欢不属于正当防卫的一方，则主要是认为当事人于欢及其母亲当时并未遭到危及生命的攻击。

对于本案我认为应该从五个方面来进行分析：第一，前去处警的警察是否属于不作为？第二，于欢是否有杀人动机？第三，于欢当时用刀去刺对方是否属于正当防卫？第四，于欢是否属于防卫过当？第五，死者杜某的死是否完全与于欢的行为有关？本文就从这五个方面来进行分析。

首先，前去处警的警察是否属于不作为？有人认为不属于，说根据事后对于欢做的笔录，警察只是到外面去了解情况去了。这个说法是完全说不通的。前去处警的警察的处警程序应该是怎样的？应该是先对当事人做笔录！做完笔录后让当事人签字认可，然后再问当事人有什么需要帮助的。如果当事人提出的帮助请求是合理合法的，则警察应予以提供帮助。就当时的情况来看，最起码当事人会提出要求将对方当事人赶走，因为那是当事人的工厂里。可是警察连笔录都没有做，更不要说履行之后的程序了，这种情况下警察去外面了解情况说得过去吗？到外面了解情况又是否做了笔录呢？如果没有，那就只能算是找人聊天扯闲谈。（于欢事后的笔录中说的警察出去了解情况了，他是根据什么判断的？是不是其中一个警察这样说了？这需要律师进一步了解清楚，很有可能是于欢因为缺乏经验作了不恰当的表述。）

于欢之前已经遭到了对方的侮辱、殴打，既然警察来了，他应该会说出来，那么根据报警人反映的情况，警察是必须要做笔录、询问当事人意见的。如果于欢没说，那肯定是因为警察没给他机会说，或者用态度、语言阻止他说。如果他说了，那么警察还这样处置显然是不恰当的。其中一个警察说：“追债可以，但是不能动手打人。”既然警察说“不能动手打人”，那也就是警察已经听说了有打人的情况，那么就应该核实，做笔录。就这么一句“不能打人”就完事了？这是警察说的话吗？什么叫追债可以？这已经发展到用暴力限制他人自由、实施侮辱、殴打了！最起码警察应该是要杜某等人回去通过法院解决。警察这样说等于是默许、纵容杜某等人的非法行为。

由于前去处警的警察没按程序办事，并且整个过程给人不想管的感觉，所以才导致了事态进一步恶化。因此，前去处警的警察完全是不作为，而且其效果比不出警更糟糕。况且，前一天警察出警的时候也是这样的情况，这使于欢陷入极度绝望中。

第二，于欢是否有杀人动机？

于欢拿到刀子后，并没有直接刺向对方，而是指着对方说“不要过来！”这说明于欢并不想伤害对方，更谈不上有杀人动机。

第三，于欢当时用刀去刺对方是否属于正当防卫？

对于正当防卫，很多国人，包括法律界人士，都存在认识偏差。

之前我曾撰文阐述过大陆法与英美法的根本区别，我认为英美法更合理一些，但这并不等于说大陆法就是完全不讲理的、不可用的。大陆法与英美法的根本区别在于其立法方式的不同，一个是针对行为本身来立法，一个是针对行为后果来立法。这两种立法方式其实也是各有优劣的。一个真正完善、合理的法律体系应该是两者相结合。不管是哪一种法律，都应该是讲法理的、符合道理的。不符合道理的就不叫法律，只能算是黑帮的规矩。

中国法律基本上是属于大陆法系，也就是以行为本身来立法的。但是“正当防卫”这个条款的设置，则是带有英美法系的特点的，因为它是以行为的结果来立法的。也可以说这就是用英美法系的优点来弥补大陆法系的缺陷的一个例证。

为什么要设立“正当防卫”这个条款呢？这就是告诉人们，并非所有的杀人行为都是违法犯罪的行为。哪些杀人行为不属于违法犯罪呢？即：阻止对方当前危害自己或他人生命的行为。

那么于欢的行为是否属于阻止对方危害自己或他人的生命的行为呢？很多人会说不属于，因为对方的行为还没有到危害于欢和他母亲的生命的程度。

错！对方把他母亲的头按在马桶里，那不是危及生命吗？不会有被呛死的危险吗？有人会说：“那不是没呛死吗？那个场景已经过去了，不是当前的情况。”过去了吗？没有！他们母子俩还在那帮人的控制之中！伤害还在发生！

当时虽然警察还在附近，但杜某等人照样无所顾忌地殴打于欢，这显示了杜某等人根本不怕警察干预，这不仅是因为他们平时对那些警察的了解（甚至警察可能跟他们是沆瀣一气的），也因为刚才警察在场时的表现纵容了他们。既然警察还在附近他们都敢殴打，那么警察走了后下一步很可能迫害会升级。下一步于欢母子俩的境况只可能更糟糕，更进一步的侮辱和致死性的伤害随时可能发生，包括于欢母亲由于不堪忍受侮辱而自杀的可能性也非常大。所以，对于当事人于欢母子俩来说，致命的伤害是正在进行时。试问，如果你被土匪绑架了，土匪对你进行了严重的侮辱和伤害，你不杀死土匪就跑不掉，就可能会被土匪迫害致死，难道你不找机会把土匪杀了后逃命？还要等土匪拿刀砍向你脖子的时候才反抗？在被控制的情况下，致命的伤害随时都是正在进行时。这正是很多人的认识误区所在。

即便当时杜某等人没有殴打他，他用刀刺对方也是属于正当防卫，因为警察连续两天的到场不作为已经让他完全绝望了，他没有更好的选择，更何况当时杜某等人在明知警察还在附近的情况下还殴打他。

正因为警察还在附近，事实上这个时候就正是于欢动手的最佳时机，因为警察还可以马上返回来，只有把事情搞大了，警察才可能会真正介入、及时采取措施。事实上后来警察很快过来控制了局面。就这个时刻来说，这就是最佳效果，对双方都是最好的结果。如果于欢当时没有拿刀刺向对方，那么警察就不会再过来，等警察走远了后，杜某等人很可能会把于欢母子俩迫害致死，这样不仅于欢母子俩的生命丧失了，杜某等人也将犯下严重的故意杀人罪而遭到严惩。从杜某等人之前的行为来看，这种可能性完全存在，极有可能发生。

当然，于欢还并不是这样想、这样做的，如前所述，于欢拿到刀后并没有直接刺向对方。即使是他拿到刀后直接刺向对方那也是合理的。

当时于欢赤手空拳地反击肯定是毫无作用的，对方人多、凶悍，他必须操家伙才有效，而正好现场有一把水果刀，于是他就用上了。

所以，于欢用水果刀刺对方的行为完全属于正当防卫。

至于当事人于欢边刺对方边喊“老子弄死你！”，那纯粹是一种辅助行为，为了制造一种气势，一来给自己壮胆，二来可以震慑对方让对方退却，这并不能作为于欢故意伤人的依据。

第四，于欢是否属于防卫过当呢？

防卫过当是指在对方已经丧失继续侵害你的能力的情况下仍然继续攻击对方，或者完全可以采用其他伤害程度较小的方式阻止对方实施伤害的情况下却采用了伤害程度较大的方式。于欢用刀刺向对方的时候是对方几个人围上来殴打他，在这种情况下他既没有更有有效地阻止对方实施伤害的方法，也根本无法恰当地判断、掌握应有的尺度。事实上于欢给对方造成的伤害也并不致死，伤得最重的杜某还从容地自己开车去医院。所以于欢不属于防卫过当。

第五，死者杜某的死是否完全与于欢的行为有关？

于欢对杜某造成的伤害并不是很严重。后来杜某因流血过多而死，直接原因是因为他逞能，既不叫救护车来，还要自己开车去医院，属于自己（包括警察）处置不当。如果杜某躺着不动，等救护车来，就不至于因流血过多而死。

因此，于欢根本不属于故意杀人，连误杀都算不上，只能说他对杜某的死负有一定责任。

综上所述，对当事人于欢作无罪释放的判决是最合理的，不过可以要求他作出一定的民事赔偿。

2017年3月29日

再谈同性婚姻问题

    对于那些反对同性婚姻的人，我们首先要搞清楚他们到底是反对同性恋者的生活方式还是反对他们玷污婚姻这个名词。
    如果是前者，那么我认为是不对的。
    反对同性婚姻的人以基督教徒为主。可是按照基督教的说法，人都是上帝创造的，除了撒旦及其信徒。那么，两性人难道不是上帝创造的吗？难道是撒旦创造的吗？如果承认他们也是上帝创造的，那么就应该承认他们也享有平等的权利，尊重他们的生活方式——只要不侵害到他人。同性恋者虽然不一定是两性人，但有些同性恋者在生理上是与常人有不同之处的，其同性恋行为是由其生理决定的。既然上帝把ta创造成这样，也就是上帝要ta那样去做的，我们凭什么反对他们的生活方式呢？
    基督徒动辄指责同性恋者违背上帝的旨意，可是圣经教导人们要爱你的敌人，连敌人都尚且要去爱，为什么就不能爱同性恋者呢？难道同性恋者比敌人更坏、更可恶？你们的博爱精神在哪里？你们真的完全认识了上帝、领会了上帝的旨意吗？能不能多一点谦卑、不要不懂装懂？如果你担心支持同性恋会被同道指责，那你不表态不行吗？不支持也不反对，承认自己对这个问题没有认识清楚，这样不行吗？难道这也会违背上帝的旨意？恐怕还是虚荣心、私心在作怪吧？为了当牧师、为了赢得更多同道的认可、支持，就一定要装作什么都懂、装作领会了上帝的旨意。这是真正的基督精神吗？
    也许有人会说，不是所有的同性恋者都是由其生理决定的。好吧，那么请问：我们凭什么、以什么为标准去界定ta是不是由生理决定的呢？有必要去界定吗？难道我们在法律上规定“由生理情况决定的同性恋行为是合法的、否则就是非法的”？这很荒唐，也很难执行。所以，对于同性恋行为，不去管它是最恰当的做法。
    如果人们反对的是同性恋者的结合玷污婚姻这个名词，那么对此我可以理解。是的，婚姻就应该是两个异性的结合，这也是上帝的意思，我们不能歪曲。那么好了，对于同性恋者的结合，我们不用婚姻这个词就行了。我们可以在法律上规定，任何两个人（这里只说成年人）都可以组成家庭，享受一般家庭的待遇，至于ta们在家里干什么，咱们不管，也管不着。这样就两妥了，既保障了同性恋者的权利，尊重了他们的生活方式，又不玷污婚姻这个神圣的名词。
    之前我就说过，在法律上允许同性恋者组成家庭，有利于保障他们的一些正当权益，使他们能够以家庭成员的身份处理一些法律事务。如果不在法律上允许他们组成家庭，很可能就没有人有资格去处理那些事，比如ta被依法限制自由了或者去世了的情况下。
    上帝怜悯所有的人，当然包括同性恋者。在不损害他人利益、不破坏正常社会秩序的情况下，应该尽可能地给他们以关爱。
    有些人担心对同性恋行为的容忍会影响自己的孩子的成长。这方面我们固然要考虑，但也不能简单粗暴地处理。就像我们不能因为担心自己的孩子学会抽烟所以就要规定任何人不许抽烟。为了避免青少年学会抽烟，我们可以对抽烟作出一些规定，例如不许卖烟给未成年人，不许做烟草广告，不许在某些场所抽烟，不许在影视作品、节目中有抽烟的行为，等等。同样，对于同性恋行为，为了避免青少年受影响，我们也可以参照对吸烟的管理作出一些规定，例如不许在影视作品、节目中有明显的同性恋行为，不许做同性恋俱乐部的广告，不许在公共场所和对非同性恋者讲述同性恋行为细节和感受，尤其不能对未成年人讲，更不能与未成年人进行同性恋行为，等等。对于不许在公共场所和对非同性恋者讲述同性恋行为细节和感受、不能与未成年人进行同性恋行为这样的条款的执行，以投诉为处理依据，只要有人投诉并且证据确凿有效（对于青少年投诉者可以口述作为有效证据），就可以追究法律责任，这样同性恋者就不得不自律、谨慎。
    当然，没有什么事是能做到十全十美的，我们只能是两害相权取其轻。在有较完善的法律、措施的情况下，同性恋行为即使会对社会有一定的不良影响，也会比不尊重同性恋行为所带来的危害小。堵与疏的道理想必大家应该都懂。
    我之所以要谈论这个问题，除了对同性恋者的关怀，更重要的是探讨法律精神。法律是用来保护人们的权利的，而不仅仅是为了约束人们的行为的。在制定法律的时候，要充分体现人文关怀。不仅仅是同性恋问题，在其他问题上，制定法律的时候也都应该这样处理，考虑问题要深入、细致、全面，要有妥善的处理方法，而不是简单粗暴地规定了事。

                2016.12.14

关于陪审团、民决团、民裁团

有一些法学界人士认为把英美法中的“ jury”翻译成汉语“陪审团”是不恰当的，他们认为应该翻译成“民决团”。

我也认为把 “ jury”翻译成“陪审团”确实不恰当，它不仅没能体现这个团体的决定性作用，而且“陪”字有一定的被动性，容易让人误解为“陪着受审”的意思。

但是，我认为采用“民决团”这个词也不恰当。

法庭对案件的判决是包括两个环节——“判”和“决”，即先判定是否有罪，然后在这个基础上作出惩处决定。“ jury”所起的就是前面的“判定是否有罪”的作用，而 “作出惩处决定”则是由法官来做的。“决”有“最终决定”的意思，如果叫“民决团”，则有完全由“ jury”作出判决的含义。“ jury”的成员由平民组成，一般不具备专业法律知识，不可能完全由其作出判决。最终的惩处决定必须由法官来做。

既然“ jury”所起的作用是“判定是否有罪”，因此叫“民判团”比较合适。但“判”更多的是自己作出判断、判定的意思，对他人的作用力较弱，用“裁”字更准确一些，因此叫“民裁团”更好。

法律用词必须严谨。既然要改，就改成最好的。

民裁团的作用包括认定证据有效性、认定事实、认定事实的关联性等。当然，由平民组成的民裁团毕竟知识、经验不够，因此需要由辩护律师通过辩护把情况说清楚、把道理讲透彻。

英美法与大陆法的根本区别及发展趋势

我曾经问过不少律师及法学界的专家学者：到底什么是英美法系和大陆法系？它们最根本的区别是什么？没人能给我满意的回答。他们的回答几乎都是千篇一律的、跟书本上写的和网上搜索的结果几乎是一样的。中国法学泰斗杨兆龙先生于1949年在《新法学》杂志上发表过一篇《大陆法与英美法的区别究竟在哪里？》的文章，可以说是最有权威的，不过后来又有一些学者发表了一些看法。把所有人的看法综合起来，大致有如下几点：

1、大陆法又称为成文法，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源；英美法则是不成文法，判例是法律的主要渊源，在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借，早期判案全靠依据当时风俗习惯，基督教道德也对审判结果有很大影响，后期则当有先例时遵循先例。

2、法官在诉讼中的地位不同。英美法系采用陪审团制度，由陪审团裁决是否犯罪，法官是中立者，只在参照判例和量刑方面起作用；大陆法系国家没有陪审团或陪审团不起决定作用，法官占主导地位。

3、法律构成不同，英美法系国家包括判例法，大陆法系国家不包括。

4、诉讼程序不同。

5，判例地位不同。大陆法一般不遵循先例，英美法是必须遵循先例。

当我针对上面的说法一条条问为什么的时候，没人能说清楚。例如，英美法为什么是不成文法呢？难道它一句话都没有？那还叫法律吗？为什么英美法一定要遵循先例呢？为什么英美法要采取陪审团制度呢？等等。

而且上面的说法也有明显的错误，它说英美法的法律渊源主要是判例，可判例是后来在司法实践中积累、整理而形成的，它怎么能是法律的渊源呢？

其实，上面所说的那些区别都是表面的感性认识，是只停留在对事物表面特征的描述，没有从本质上揭示两者的不同。

文科生往往容易停留在对事物的表面的认识上，理科生则更善于进一步探究事物的本质、内在联系。例如人们对物质的认识，以前就仅仅只是停留在颜色、硬度、比重、形态、熔点、沸点、冰点等表面物质特性上。后来科学家经过研究发现了物质的内部结构的奥秘，知道了物质是由分子组成的，分子是由原子组成的，原子是由质子和电子构成的，进而编出了元素周期表，创立了一整套理论。于是我们就知道了：物质之间的不同是由于组成它们的原子不同导致的，而原子之间的不同则是由于构成它们的电子、质子的数量不同。所有物质元素都是由电子和质子组成的，当我们把一种元素的电子、质子数量改变后，它就变成了另外的元素。这样一来，就既揭示了不同物质之间的区别的内在本质，又揭示了物质之间的内在联系。这种更深一层的认识，能够使人们更好地对物质进行利用。圣经上说：再深入一点，你会得到更大的快乐。

而上述对英美法、大陆法的区别的阐述显然是不够深入的。那么，如何进一步探究其本质上的区别及内在联系呢？

要探究这个问题，我们需要回到法律的基本问题：法律是干什么的？答案是：法律是约束人的行为的。如果一个人在荒无人烟的地方独自生活，那么就不需要法律，他爱干什么就干什么，没人管他。但是一群人在一起以社会的方式生活，那就必须要有契约——也就是后来的法律，用来约束人的行为，以免人们之间造成伤害。那么，怎么来约束人的行为呢？也就是怎么来立法呢？

最直接的方式就是明确规定不能做什么，比如公民不能持枪，不能酒后驾驶机动车，不能擅自出版书籍，等等。这些都是针对人的行为制定的规定。所以叫制定法。制定法存在的问题是：一是它限制了公民的自由，不利于保障公民的权利，比如当公民遇到野兽或者他人的侵害的时候，他没有枪就不能较好地保护自己；二是，究竟哪些行为会伤害他人，无法全部预料到，不可能一一予以明确规定，一旦某种行为伤害了他人而在法律上又没有规定，就无法用法律来予以处置。

还有一种立法的方式就是，你干什么不管你，但如果侵害了他人，就要予以制裁。也就是说，不对具体的行为做出规定，而只对行为的后果作出规定。

第一种立法的方式是针对行为本身作出具体规定，不准这样、不准那样，这就是大陆法；第二种方式是针对行为的结果来立法，什么行为都可以做，只要不伤害到他人；一旦伤害到他人，就予以处置，这就是英美法。一个是针对行为本身，一个是针对行为后果，这就是大陆法与英美法的本质上的区别。两者都是与人的行为相关的，这就是两者之间的联系。

当我们认识到这两种法系的本质后，上面的一切问题就都可以找到合理的答案了。

事实上，法律的成型是人类社会发展到一定程度后的事。在此之前，在一个原始部落里面，尽管从来没有规定过什么，但如果一个人伤害了部落中的另外一个人，他就会遭到处罚，这是自然而然的道理，是天经地义的，这也就是自然法。英美法就是在这个基础上建立起来的。所以，英美法是属于自然法。当然，作为成型的法律，不可能一字不着，总要说些什么。说什么呢？那就是把“侵犯了他人利益要受到处罚”这个自然法则予以文本化、明确化，把人的哪些利益是不容侵犯的写出来，而这其实就是宪法的内容。所以，英美法是以宪法为核心的。除了宪法，还有司法程序、制度等，都是英美法的组成部分。说英美法是不成文法，主要是指其对于人的行为没有作出明确的限制性规定。

由于英美法没有对人的行为作出明确的限制性规定，因此人们有较大的自由。人们有较大的自由，才能充分发挥想象力和充分地辩论、实践从而探索真理，促进社会的文明发展，而民主共和就是人类文明的精华体现。因此，采用英美法的国家都成为了文明发达国家，是民主共和制国家。

而专制国家的统治者害怕老百姓的一些行为危及其统治，他不可能等其行为造成后果后再来追究，那时就已经晚了，他要防范于未然、防微杜渐，因此为了巩固其统治，避免被推翻，就对老百姓以及下属官员的行为作出了一些具体规定，不准这样，不准那样，只要做了这些行为，不论是否造成后果，都予以处罚，甚至是有这种行为的准备、先兆，都要予以处罚。

由于大陆法不是以保障人们的自由权利为前提的，因此它往往没有宪法，即使有也是形同虚设的，包括那些对行为的具体规定的法律条款，也是受到最高统治者的权力左右的，最终是按最高统治者的个人意志来执行的。由于最高统治者对法律的不尊重，导致下级官员也同样不尊重法律，下级官员一方面唯命是从，一切按上级官员的指令行事，一方面对下级人员及普通百姓则按自己的意志行事，滥用权力、为所欲为，以致整个法律都成了摆设，有官员甚至说“不要拿法律当挡箭牌”。在这种体制下，其实人人都没有保障，包括最高统治者，最典型的就是中华人民共和国的主席刘少奇也被打倒、整死。

由于英美法没有对人的行为作出具体规定，是不成文法，它以行为后果是否对他人造成伤害来定罪、判决的，因此，如果仅仅由法官来定罪，容易带有个人偏见，于是需要采用陪审团制度来进行裁定。陪审团成员是由普通民众组成的，他们不需要懂法律，只要他们有基本常识、能判断基本的是非就行了，他们根据自己的经验、认识对“当事人是否侵害了对方”即“是否有罪”做出判定。陪审团作出裁定后，法官再作出判决处置。而大陆法已经对行为作出了明确规定，只要违犯了就可以予以处罚，因此法官可以独自作出裁定、判决；况且法律规定比较繁杂，表述较专业化，一般人不懂法律，也就不可能由一般人组成陪审团来作裁定。这就是上面说的两种法系的法官地位不同、是否有陪审团的原因所在。

同样，由于大陆法对行为作出了明确规定，因此只需要按法律规定进行判决，不需要遵循以往的判例。而英美法没有对行为作出规定，因此“早期判案全靠依据当时风俗习惯，基督教道德也对审判结果有很大影响，后期则当有先例时遵循先例”，就是这个原因。

中国有一个说法叫“钻法律的空子”，即利用法律的缺陷使人逃避法律惩罚。几乎所有人包括律师都以善长此技为荣。之所以会出现钻法律的空子的情况，就是因为针对人的行为制定的规定不可能包罗万象，也不可能都阐述得足够清楚。其实，在专制国家，能否成功地钻到法律的空子，并不在于是否精通法律，而在于有没有权势。对于无权无势的人来说，你钻来钻去也逃不出权贵们的手掌心，他们随便捏造个罪名就可以整倒你。

英美法国家就不存在钻法律的空子这种现象，其法律对人的行为本来就没有规定，人的行为空间大得很，根本不需要钻空子，但如果你侵害了他人利益，你就逃避不了法律惩罚。

有的文献中提到世界上有五大法系，这种分类法显然是不合理的。事实上每一个国家的法律与其他国家都肯定会有不同的地方，如果仅仅是以表面上的不同来划分法系，那么五个法系都不止。不同的法系必须是有内在本质上的不同，而内在本质上的不同只可能是两种情况：一种是针对人的行为来立法的，一种是针对人的行为的后果来立法的。

随着社会的发展，人的行为种类越来越多，有些行为造成的后果会非常严重，为了避免这种情况的发生，采用英美法的国家后来也针对一些危害较大的行为作出了规定，只要做了这些行为就予以处罚。这就是英美法向大陆法方向发展的趋势。但是，不论怎样怎样发展，英美法是建立在自然法基础上的，有宪法、民主制度保障人们的基本自由权利，因此它的属性不会发生根本性的改变。

而采用大陆法的专制国家，在国内人民的反抗下和国际文明组织的督促、逼迫下，其法律也会发生一些向自由化方向进步的改变，但是却是很有限的，因为给予人民的自由多了，其专制统治就不稳固了。只要其专制制度不改变，其法律属性就不可能改变，给予人民的自由也很有限。但是，这样的状况不可能永远维持下去，最终，要么是人民起来推翻专制政权建立民主制度，要么是专制统治者放弃权力实行民主。专制国家实现民主转型后，建立法律的方式有两种，一种是改良式，采用原来法律的基本框架，按照联合国的《公民权利和政治权利国际公约》等颁布宪法，把原有法律中不合理成分剔除掉或作出修改；另一种方式是重建式，彻底废除原有法律，完全按照自然法英美法立法方式并结合当今世界法律发展状况重新建立新的法律。

由当权者主导进行的社会转型都是采取第一种方式。通过革命进行的突变式转型有的是采取第二种方式。

法律不应该是少数人把玩的玩意，它是人人都要遵守的，也就应该是人人都能看懂、理解并且容易记住的，至少那些禁止的内容要容易记住；如果要让普通人都能参与法律活动，比如作为陪审团成员参与判案以及通过舆论平台对案件等法律活动进行评议，甚至参与立法的表决，那么就更应该让法律通俗易懂、简单。不仅法律文本应该通俗易懂，法律书籍也应该通俗易懂。如果一本法律书让普通人甚至理工科大学生都看不懂，那么这样的法律书就是扯蛋的。

法律文本大众化了，并不是就可以不要律师了。律师的作用主要是体现在熟悉判例、在搜集证据和辩护方面比较有经验，以及其他方面的一些作用。

2016.11.11

从梁彼得警官误杀案件谈法律的发展

    最近国内言论环境糟糕，不仅官方严加管控，连民间人士也帮着官方钳制言论，我只好说说外国的事。

 看了胡平先生发表的《对梁警官的判决有问题，但不是种族歧视的问题，不是美国司法体系的问题》一文，我觉得有一定道理。但这并不表示我完全赞同其所有的观点。不过我要感谢胡平先生的文章触发了我写本文的灵感。

 我不想再就这个案件本身说什么，我想从这个案件出发来谈谈法律的发展问题，这将有助于减少这类事件的发生以及更好地保障判决公正。

 警察开枪误杀平民事件在美国发生了不少，一直以来人们关心的都只是每一个案件是否判决公正，但是在“为什么会发生这么多这类案件”、“怎样防范、减少”这方面思考得不够，以致这类事件屡屡发生。

 既然是误杀，那就是本来不应该开枪的，但是却因为各种原因而开了枪。当然有些案件基于可以理解的原因警察没有被追究责任，但毕竟被杀的平民是无辜的，不应该死去的。因此，防止不当开枪是关键。

 美国警方并非没有采取措施，他们至少做了两件事：一是规定非射击时抠扳机的手指不能抠住扳机，必须放在扳机护环外；二是对警察的配枪进行了改造，加大扣扳机的力度，使得不容易因惊慌误触而走火伤人。

 但是我认为这两个做法其实并不好。手指放在扳机护环外的规定会使警察在应该射击的时候不能及时射击而先被攻击；加大扣扳机的力度做法，一来，对于力气大的人，一样会因惊慌误触而走火伤人，大象受惊甩一下鼻子都能把小树碰断；二来，不利于警察在受伤、体力下降的情况下开枪还击。

 当然，从枪的构造上想办法也是解决问题的途径之一。我认为，在枪的构造的改进方面，更好的做法是，在扳机上再做一个二级保险装置，在一级保险打开了的情况下，扳机抠一下打开二级保险，然后再抠扳机才能发射子弹。关掉一级保险的时候，二级保险也相应地随着关闭。这样，第一颗子弹的射击需要抠动两次扳机，就不容易因惊慌等原因走火，因为它不仅有一个行为上的转折，还有一个意识上的转折。如果第一次是由于惊慌造成的无意识动作，那么第二次抠扳机则必定是有意识的行为。而一个突发情况只会造成一次惊慌反应。尽管发射第一颗子弹时需要抠动两次扳机，但对于一个稍有训练的人是可以很快完成的，并不会贻误战机，何况警察在遇到危险情况时其首先的反应应该是躲避，这个在后面我还将进一步阐述。

 不光是巡警用的手枪应该设计制造成这样，我觉得民用枪支也应该这样，平民在这方面的素质更低，更容易造成走火误伤，尤其是被小孩拿着玩耍的时候。军用枪支就不必这样做了。

 强行要求所有持枪公民都换成二级保险的枪这种强制性做法是不符合美国的法律精神的，也是不可能做到的，只能是利用法律上的“诉讼不利”手段来使人们自觉去换，即，通过宣传告知人们：佩带使用非二级保险枪支在相关诉讼中会处于劣势地位。这样就比较符合自然法原则，即你爱怎么做是你选择的自由，但你必须承担相应的后果。

 但是仅仅从枪械改造上想办法显然是不够的，毕竟人是事件的主体。在诸多案件中，当事警察都说是“以为遇到了危险于是开了枪”。那么警察遇到什么样的危险可以开枪？怎样才是有效的判断？如果对此没有详细、明确的规定，就会被滥用。美国法律的一个重要精神就是限制政府权力，但在警察使用枪支上却并没有充分体现。

 警察是特种职业，是经过挑选、系统的学习、训练、考核的，不合格的要淘汰。警察在执行任务时是要保持高度警觉性的，应该随时注意选择有利位置，并做好应对突发情况的准备。因此，在警察与平民遭遇时，警察是优势的一方，平民是劣势的一方。警察在巡逻时误杀平民，无论怎么说这都是一种耻辱。

 警察巡逻遇到突发情况时，在不能确定自己受到可能致命的威胁时，首先应该是进行躲避，并表明身份、发出警告。选位、躲避这是警察的基本功，表明身份、发出警告是在发生情况时必须履行的基本程序。警察只有在确定（而不是以为）自己面临危险时，才能开枪，那么哪些情况可以开枪，如何判定，这应该在法律上做出明确规定，否则，不该开枪而开枪的事件就会继续发生。

 美国法律是典型的英美法系，它遵循自然法，主要以行为后果来判定是否犯罪，对行为没什么规定，法律条文很少，只要不对他人造成伤害，几乎什么事都可以做。正因为对行为没什么规定，法律条文很少，所以其司法判决采取陪审团裁决制，一来一般民众不需要学习法律也可以担任陪审员，二来，也必须由陪审团裁决才能防止随意判决。与之相应的是过去的案例可以成为后面的判案的依据。

 与英美法系相对的大陆法系则是强制法，主要以行为本身来判定是否有罪，对各种行为作出了详细的规定。

 英美法系更符合人性，宽松自由，有利于社会的良性发展；大陆法系不太符合人性，约束太大，不利于社会的正常发展。但是，这并不等于说现在采用英美法系的国家的法律就是绝对完美的。英美法系是英国最早采用的，后来美国从英国殖民下独立后也采用了这一法系，并且运用得很好，所以后来就将这种法律体系称之为英美法系。在工业化不够发达的时期，尤其是冷兵器时期，民间危害社会的行为种类较少，危害程度也较小，英美法系就显得很适用。但随着工业化的发展，民间危害社会的行为种类多了，有些行为的危害程度很大，因此人们觉得有必要对那些危害较大的行为作出规定，只要做了该行为就属于违法犯罪，不必等伤害他人的后果发生。所以，现在采用英美法系的国家也在其原有基础上增加了一些对行为的规定，即所谓的英美法系向大陆法系的靠近。由于采用英美法系的都是民主国家，其立法严格按照民主程序进行，并且民众有充分的言论自由、游行示威抗议自由，使得立法能充分体现民意，因此这种变化不会产生不利影响。

 采用大陆法系的都是专制国家，因为对民众行为的严格限制有利于统治者更好地实行专制统治。随着时代的进步，专制国家最终必然转变为民主国家。在国家转型建立新的法律体系时，可以在英美法系的框架下结合大陆法系来制定法律，因为国家在转型时，民众素质还比较低，民间也积累了一些仇怨，需要对一些比较有危害的行为作出规定。例如公民持枪这个事情就不宜过早放开。

 和平转型的国家则往往是在原有法律基础上进行修改，因为需要用原有法律来维持过渡期的稳定。

 但是，由当权者主导的渐进式和平转型是行不通的。专制体制及其统治者是没有诚信的、不确定的，不管其做出了怎样利国利民的事，只要还没有对其体制作出重大的、关键性的改变，人们对其改革的诚意就会存疑，就会有人图谋推翻之。而在这种渐进改革的过程中，由于官僚们摸不准其真实意图，就会出现消极情绪，使得国家机器变得比较虚弱，很容易被推翻。慈禧太后的变革被辛亥革命终结就是一个典型的例子。这并不是说辛亥革命不应该搞，而是慈禧太后如果是真的想实行宪政民主，就不应该采取渐进式，必须尽早作出实质性的、关键性的重大变革。当然，也许慈禧太后根本就没想真正转型。不管她是否真的想转型，都必定会爆发革命，不是辛亥也会是其它，总会有些人等不及了。不镇压呢，会有越来越多人起来造反，镇压呢，又犯下新的血债，人们更不相信你会变革了，同样会起来造反。所以，渐进式变革它是无解的。

 喔嚯，说了不说国内的，怎么又说国内了。不过，我说的是大清朝，没说裆下。写错了，是“当下”。哈哈哈哈。

                           2016年3月8日

谈谈强奸案的审理

平时道貌岸然的我，本不太想谈论强奸这个令人尴尬容易让人误解的话题，但作为社会问题和法律问题研究者，我不能回避这个问题，而且还必须以高度的社会责任感和专业精神来对待它。

事情的起因也是因为最近柴玲就二十多年前的强奸事件对远志明牧师写了一份公开信，我发表了一篇文章认为柴玲当时不报案、不起诉却在二十多年后把这事拿到公众平台去说这样做不恰当，由此而在独立中文笔会引起了一番争论。

有人以美国的强奸案定罪率低为理由替柴玲的不报案、不起诉作辩解，我认为这个说法不成立，具体辩论情况我不在这里重复了，我想先谈谈为什么美国的强奸案定罪率低的问题。

正如那位朋友说的，美国的强奸案多半发生在熟人之间，由此而在法律界产生了一个新名词，叫“约会强奸案”，即当事人双方是熟人，约定在某个特定的场合见面，结果事后一方诉另一方实施了强奸。由于是双方约定在特定场合见面，对于一个成年人来说应该能预见到在那种场合男女单独相处可能存在的危险，既然你主动去了，那么对所发生的事情就有可能存在一种预期或自愿。要知道，美国是允许私人拥有枪支的，私闯民宅是可以当场击毙的，所以闯入民宅进行强奸的很少，就算有，被定罪的概率都很高。陌生人之间发生的强奸也大都比较容易定罪，而这种熟人之间的“约会强奸案”就比较难定罪。事实上，有些女方当事人是带有某种预期目的的，比如期望通过性接触达到结婚的目的，但并没有（或不便于）明说，对方就以为她也只是抱着玩一玩、试一试的想法，事后女方往往要经过一定时间来等待预期目的的实现，包括以起诉来胁迫对方，因此女方当事人就没有及时报案，等到她彻底失望了而愤然报警的时候，就错过了报警的最佳时机，这就是“约会强奸案”难以定罪的真正原因。因为法庭对于有预期目的而发生的性行为不会视为强奸，否则会助长一些不良的倾向。当事人不能排除这种预期目的，就难以定对方强奸罪。很多“约会强奸案”并不是因为没能收集到精液证据，而是没能排除这种预期目的。那位朋友说到在美国的强奸案审理中律师会提一些令人难堪的细节问题，那正是为了证明或排除这种预期目的。有些人认为这对女方不公平，对当事人造成了二次伤害，但是，如果不尊重法律，仅凭感情用事，反过来也是对男方当事人的一种不公平。法律有时候确实难以使个别受害者得到应有的保护，但若不按法律原则办事，破坏了法律基础，那么受害者会更多，对社会更不利。这不是不同情受害者，要知道，有些事上帝都帮不了的。美国对“约会强奸案”的谨慎处理，使得人们（当然主要是女性）更加注意个人行为，避免这种事情的发生，有利于形成良好的社会风气。

我说“有些事上帝都帮不了的”，可能有的人又会说，是啊，所以柴玲没办法啊，只能这样做啊，等等。我认为，法律可能存在的不公正（注意是“可能”），并不是可以不尊重法律的理由。尤其是作为一个公众人物，在没有法律依据的情况下那样做，只会影响她自己的公众形象。

报了案才称之为“案件”，没报案则连案件都称不上，只能称之为事件。报了案就具有了一定的涉及公众的性质，一般来说是可以公开讨论的，但有些特殊案件当事人声明不得公开，那也不能公开讨论。而没报案的是纯粹的私人事件，是不宜在公众平台上说的。

不可否认，法庭审理强奸案时要求当事人对过程进行详细描述会对当事人造成一定的二次伤害，对于这个问题，我认为不能因此而简单地规定不准律师向当事人提出这种要求，因为毕竟法庭是讲证据的，没有了充分的证据，就无法做出公正的判决。那么如何妥善地解决这个问题呢？我觉得应该在征得法官、当事人及其辩护律师的同意的情况下，把这种对细节进行询问的过程安排在特定场合，比如法庭旁边的小房间，只有当事人和询问者两人，而且询问者只能是女性（女性律师或律师的女性助手），其他人则通过电视直播观看询问过程，甚至连直播都不搞，由询问者作记录后让当事人当着法官的面签字确认。此外，法庭辩论的环节，当事人可以不在场的，让当事人回避。

总之，法律原则是不能抛弃、破坏的，只能是在不违背法律原则的基础上尽量去想办法把问题处理得好一点。

法律体系发展简谈

我先从一个网上的问题说起。在网上看到个帖子《如果一个人的死能拯救成千上万的人，那该不该剥夺他的生命？》，我觉得那作者思路偏了。

对这个问题，人权主义者会说，私权不可侵犯，凭什么要牺牲我的生命来挽救你们？民主主义者则认为，多数人的意志决定一切。

这两个说法不是都没有一点道理，但都是粗浅地看待问题，并且走向了极端，偏离了问题的实质。

世界上所有的问题的实质其实都是同一个：这样做能不能让我们过得幸福？如果不能，那么当然就不能这么做。

作为人权主义者应该要考虑的是，虽然私权不可侵犯，但人生活在社会中，必然相互关联、相互影响，如果一味地强调私权不可侵犯并走向极端，那么当他人的行为可能影响到你的时候，他也强调那是他的私权，不可侵犯，那么你也会成为受害者。因此大家都应该有适当的退让，而退让的基础就是建立社会契约。

同样，对于民主主义者，也应该考虑到，大多数人的决定也有可能是错误的，会违背“让我们过得幸福”这一原则，当“多数人的意志决定一切”被简单地滥用了，每一个人都可能成为受害者。因此也必须建立社会契约，规定个人的哪些东西在什么情况下不能侵犯。

社会契约也就是我们现在所说的法律。法律应该是绝大多数人认可的，否则就不算是真正的法律，只能算是王法、家规。

既然建立了法律，当然就要依法办事。依法办事有两个基本原则，第一是依据法律上现有的条文办事，第二是根据既成事实来处理。当然，第二条其实也是属于第一条里面的，因为它肯定要写进法律条文里，但这里有必要特别拿出来说。

好了，我们回到文章开头所提到的那个问题：如果一个人的死能拯救成千上万的人，那该不该剥夺他的生命？

那么请问，你说“一个人的死能拯救成千上万的人”，有事实依据吗？你凭什么说这个人的死能拯救成千上万的人？其实这个语句本身就不是一个阐述事实的语句，而是一种猜想，说得好听一点就是推测。所谓“能”，一般是指“可能”，最多也是“一定会”，这都是没有发生的，不是事实。没有事实，凭猜想来做判断、决策，这是不符合法律原则的。如果大家都不根据事实而根据猜想来判断、决策，尤其是在这种生死攸关的事情上这样行事，那么这个世界就会乱套，随便找个借口就把人弄死了，这是野蛮时代常发生的事，很多别有用心的人就故意用这种危言耸听的话来蒙蔽、误导人们。文革中就有很多这样的惨案。因此，对于高度文明的法制社会，答案就是：不该。

有人会说，虽然他没有既成事实，但是根据以往的事例来看，他所做的这种事会威胁成千上万的人的生命。我们不能让悲剧再次发生。

那么，这里面有两个问题。第一，你确定之前的事例确实是因为那一个人的原因造成的吗？会不会根本就与他无关而是其他的原因？所以，这需要有科学依据，要能证明其中的逻辑关系。在文化、科学不够发达的时代，人们往往被表面现象所迷惑，从而做出误判，例如把灾难归结于某种人，称其为巫。

第二，既然之前已经发生过这样的事，有前车之鉴，那为什么不写进法律条文里？如果写进了法律条文里，那么大家就会注意，不去做这样的事，从而避免那种那种情况的出现，这样对大家都好。如果已经写进了法律条文里，并且充分地宣传了，那么如果还有人再去做那种事，那就是明知故犯，故意要害人，那么就可以对他进行处罚，甚至剥夺其生命。在这种情况下，其实还是根据事实来判断、决策的，事实就是他做了法律不允许的事。例如，贩卖毒品，贩卖行为它本身并不对人直接构成伤害，但我们已经认识到毒品是会对人造成伤害的，因此在法律上规定不准贩卖毒品，当有人贩卖毒品了，我们就根据“不准贩卖毒品”的法律条文和他“贩卖毒品”这个事实来对他进行处罚。

有些行为，虽然没有发生过，但根据科学判断它是会对人构成很大伤害的，那么也可以经过立法程序把它列入法律条款。这就是高度发达的科学技术对促进法制建设的意义。

英美等老牌民主国家是充分尊重个人自由的，早期的法律对个人的行为基本上不怎么限制，做什么都可以，持枪也行，烧国旗也行，很自由。但若你的行为对他人、国家造成了事实上的损害，就要予以处罚，根据损害的程度决定处罚的程度，即以受损害为法律判案的基点，这就是英美法系的来源。这种法律适用案例法，即以前这种损害程度的案件是怎么处罚的，以后也按这个标准进行处罚，程度不同则可以按比例换算。这种法律比较简单，它的法律内容主要是法典，即典型案例。

大陆法系则是以人的行为作为法律的基点，对各种行为作出限制，不管对他人、国家是否造成了损害，都要处罚，各种限制规定繁多，说是为了维护人民的利益，实质上是统治者害怕对其政权造成威胁。这就是专制国家的特点。统治者知道自己的权力来路不正，并且要用这个权力来满足自己的私欲，从而必然侵犯人民的利益，所以他们害怕被颠覆。

当然，一些后来实行民主的国家由于历史、文化等方面的原因，也还是沿用了大陆法系，但在人权、自由意识的影响下，其法律比专制国家的法律宽松了很多。而英美法系国家随着社会的发展也认识到一些行为如果不予以限制会对社会造成较大的损害，于是也对一些行为作出了限制，从而向大陆法系靠拢。所以现在采用这两种法系的国家的法律差别不太大。

中国是一个特例，既不属于英美法系也不属于大陆法系，叫做所谓的“社会主义法律体系”，是世界上独一无二的，但它偏向于大陆法系，其特点是既有严格的规定，又有较大的执法空间，执法者有较大的随意性，并且权力高于法律，从而造成很多冤假错案、离奇荒唐的判决，还有很多根本就不按法律处理。这种情况下，谁都不安全，而权力拥有者利用寻租的腐败现象又非常严重。在这个国家，人民基本上没有什么自由，这也不准那也不准，法律规定内容庞杂，并且不断增加，永远都完善不了。政府什么都怕，不仅公民不准持枪，连菜刀都要实名制，还有户籍限制、居住限制、生育限制等等，连到本国所属区域都要办签证，还要收费，还不一定给批准，批准了还可以作废，并且连个说法都没有。

生活在这样的国家，幸福得不得了！对得起自己！对得起子孙！

法律体系发展简谈

我先从一个网上的问题说起。在网上看到个帖子《如果一个人的死能拯救成千上万的人，那该不该剥夺他的生命？》，我觉得那作者思路偏了。

对这个问题，人权主义者会说，私权不可侵犯，凭什么要牺牲我的生命来挽救你们？民主主义者则认为，多数人的意志决定一切。

这两个说法不是都没有一点道理，但都是粗浅地看待问题，并且走向了极端，偏离了问题的实质。

世界上所有的问题的实质其实都是同一个：这样做能不能让我们过得幸福？如果不能，那么当然就不能这么做。

作为人权主义者应该要考虑的是，虽然私权不可侵犯，但人生活在社会中，必然相互关联、相互影响，如果一味地强调私权不可侵犯并走向极端，那么当他人的行为可能影响到你的时候，他也强调那是他的私权，不可侵犯，那么你也会成为受害者。因此大家都应该有适当的退让，而退让的基础就是建立社会契约。

同样，对于民主主义者，也应该考虑到，大多数人的决定也有可能是错误的，会违背“让我们过得幸福”这一原则，当“多数人的意志决定一切”被简单地滥用了，每一个人都可能成为受害者。因此也必须建立社会契约，规定个人的哪些东西在什么情况下不能侵犯。

社会契约也就是我们现在所说的法律。法律应该是绝大多数人认可的，否则就不算是真正的法律，只能算是王法、家规。

既然建立了法律，当然就要依法办事。依法办事有两个基本原则，第一是依据法律上现有的条文办事，第二是根据既成事实来处理。当然，第二条其实也是属于第一条里面的，因为它肯定要写进法律条文里，但这里有必要特别拿出来说。

好了，我们回到文章开头所提到的那个问题：如果一个人的死能拯救成千上万的人，那该不该剥夺他的生命？

那么请问，你说“一个人的死能拯救成千上万的人”，有事实依据吗？你凭什么说这个人的死能拯救成千上万的人？其实这个语句本身就不是一个阐述事实的语句，而是一种猜想，说得好听一点就是推测。所谓“能”，一般是指“可能”，最多也是“一定会”，这都是没有发生的，不是事实。没有事实，凭猜想来做判断、决策，这是不符合法律原则的。如果大家都不根据事实而根据猜想来判断、决策，尤其是在这种生死攸关的事情上这样行事，那么这个世界就会乱套，随便找个借口就把人弄死了，这是野蛮时代常发生的事，很多别有用心的人就故意用这种危言耸听的话来蒙蔽、误导人们。文革中就有很多这样的惨案。因此，对于高度文明的法制社会，答案就是：不该。

有人会说，虽然他没有既成事实，但是根据以往的事例来看，他所做的这种事会威胁成千上万的人的生命。我们不能让悲剧再次发生。

那么，这里面有两个问题。第一，你确定之前的事例确实是因为那一个人的原因造成的吗？会不会根本就与他无关而是其他的原因？所以，这需要有科学依据，要能证明其中的逻辑关系。在文化、科学不够发达的时代，人们往往被表面现象所迷惑，从而做出误判，例如把灾难归结于某种人，称其为巫。

第二，既然之前已经发生过这样的事，有前车之鉴，那为什么不写进法律条文里？如果写进了法律条文里，那么大家就会注意，不去做这样的事，从而避免那种那种情况的出现，这样对大家都好。如果已经写进了法律条文里，并且充分地宣传了，那么如果还有人再去做那种事，那就是明知故犯，故意要害人，那么就可以对他进行处罚，甚至剥夺其生命。在这种情况下，其实还是根据事实来判断、决策的，事实就是他做了法律不允许的事。例如，贩卖毒品，贩卖行为它本身并不对人直接构成伤害，但我们已经认识到毒品是会对人造成伤害的，因此在法律上规定不准贩卖毒品，当有人贩卖毒品了，我们就根据“不准贩卖毒品”的法律条文和他“贩卖毒品”这个事实来对他进行处罚。

有些行为，虽然没有发生过，但根据科学判断它是会对人构成很大伤害的，那么也可以经过立法程序把它列入法律条款。这就是高度发达的科学技术对促进法制建设的意义。

英美等老牌民主国家是充分尊重个人自由的，早期的法律对个人的行为基本上不怎么限制，做什么都可以，持枪也行，烧国旗也行，很自由。但若你的行为对他人、国家造成了事实上的损害，就要予以处罚，根据损害的程度决定处罚的程度，即以受损害为法律判案的基点，这就是英美法系的来源。这种法律适用案例法，即以前这种损害程度的案件是怎么处罚的，以后也按这个标准进行处罚，程度不同则可以按比例换算。这种法律比较简单，它的法律内容主要是法典，即典型案例。

大陆法系则是以人的行为作为法律的基点，对各种行为作出限制，不管对他人、国家是否造成了损害，都要处罚，各种限制规定繁多，说是为了维护人民的利益，实质上是统治者害怕对其政权造成威胁。这就是专制国家的特点。统治者知道自己的权力来路不正，并且要用这个权力来满足自己的私欲，从而必然侵犯人民的利益，所以他们害怕被颠覆。

当然，一些后来实行民主的国家由于历史、文化等方面的原因，也还是沿用了大陆法系，但在人权、自由意识的影响下，其法律比专制国家的法律宽松了很多。而英美法系国家随着社会的发展也认识到一些行为如果不予以限制会对社会造成较大的损害，于是也对一些行为作出了限制，从而向大陆法系靠拢。所以现在采用这两种法系的国家的法律差别不太大。

中国是一个特例，既不属于英美法系也不属于大陆法系，叫做所谓的“社会主义法律体系”，是世界上独一无二的，但它偏向于大陆法系，其特点是既有严格的规定，又有较大的执法空间，执法者有较大的随意性，并且权力高于法律，从而造成很多冤假错案、离奇荒唐的判决，还有很多根本就不按法律处理。这种情况下，谁都不安全，而权力拥有者利用寻租的腐败现象又非常严重。在这个国家，人民基本上没有什么自由，这也不准那也不准，法律规定内容庞杂，并且不断增加，永远都完善不了。政府什么都怕，不仅公民不准持枪，连菜刀都要实名制，还有户籍限制、居住限制、生育限制等等，连到本国所属区域都要办签证，还要收费，还不一定给批准，批准了还可以作废，并且连个说法都没有。

生活在这样的国家，幸福得不得了！对得起自己！对得起子孙！